Il conflitto attuale
Cè
nuova frattura tra
giudice amministrativo e
giudice civile in tema di risarcimento
dei danni causati da provvedimenti
amministrativi illegittimi.
L'Adunanza
plenaria del
Consiglio di Stato (n. 12/2007),
infatti, si è discostata dagli
indirizzi più recenti della Corte
di Cassazione su un punto
decisivo: se la domanda di risarcimento
del danno possa essere
proposta al giudice amministrativo senza che ad esso sia stato
richiesto anche l'annullamento del provvedimento che è causa del danno.
Il principio della cosiddetta pregiudizialità necessaria tra annullamento e risarcimento del danno ha conseguenze pratiche rilevanti. Questo perché l'azione di annullamento deve essere esperita, a pena di decadenza, entro un termine di 60 giorni, mentre, di regola, per l'azione di risarcimento vale il termine di prescrizione quinquennale. Il privato che non abbia presentato in tempo il ricorso per l'annullamento perde dunque ogni tutela.
D'altro canto, consentire che il provvedimento amministrativo possa essere contestato, anche solo al fine del risarcimento, per un tempo molto lungo può creare problemi all'amministrazione. Per esempio, nel settore dei contratti pubblici, la stazione appaltante rischia di pagare due volte: la prima come corrispettivo dell'appalto aggiudicato ed eseguito; la seconda a titolo di risarcimento a favore dell'impresa che avrebbe dovuto vincere la gara se essa si fosse svolta in modo regolare.
Dopo
alcune oscillazioni, la corte
di Cassazione ha abbandonato
il principio della pregiudizialità
aprendo la strada alle azioni risarcitorie
"pure". Lo ha fatto con tre
ordinanze delle Sezioni Unite (n.
13659,13600, 13911 del 2006: si veda
II Sole 24 Ore del 15 giugno 2006) che
già smentivano l'orientamento del Consiglio
di Stato (Ad. Plen. n, 4/2003). Inoltre, pochi giorni fa
la Cassazione SS.UU. ha ribadito, senza
ripensamenti, la propria posizione
(sentenza n. 30254/2008 del 23 dic.
2008).
Lorigine vera di questi continui conflitti viene da lontano e, a mio parere, da una mancata chiarezza nellelaborazione dottrinale dei concetti di vizio di merito e vizio di legittimità, interesse legittimo e diritto soggettivo e ruolo della figura delleccesso di potere nella costruzione dellautonomia del Diritto Amministrativo..
Poiché
,come diceva G. B. Vico ,natura è nascimentopuò essere utile un excursus
storico rifacendosi alle
origini per approcciare
questi Istituti da un nuovo punto di vista, che potrebbe risultare di un
certo interesse, sia per gli studiosi che per gli operatori del Diritto
Excursus
storico
Fino agli ultimi decenni del secolo scorso il risarcimento del danno causato dallattività amministrativa, intesa come esercizio del potere pubblico, era regolato da due principi cardine, costantemente osservati, salvo qualche isolata sentenza, nella concreta applicazione giurisprudenziale:
1) lunica posizione suscettibile di risarcimento era il diritto soggettivo soppresso o sottoposto a menomazione da parte della pubblica amministrazione con comportamenti materiali, con illeciti contrattuali o provvedimenti amministrativi riconosciuti illegittimi dal giudice amministrativo;
2) il giudice competente a concedere il risarcimento era il giudice ordinario.
Tale assetto discendeva direttamente dalla legge del 1865 abolitrice dei tribunali del contenzioso amministrativo, che aveva sancito:
a)
quando la lesione di un diritto è imputabile allAmministrazione tale effetto
dannoso
è rimesso alla cognizione del tribunale civile;
b) il giudice civile conosce delleffetto del provvedimento e, se questo non è conforme a legge, lo disapplica concedendo il risarcimento del danno;
c) il giudice civile non può annullare latto e quindi non può garantire allinteressato il recupero del bene perduto per effetto dellatto illegittimo.
A questo interesse, che rappresenta il nucleo primigenio dellinteresse legittimo come lo conosciamo oggi, non si accordò, dapprima, alcuna tutela giurisdizionale.
Linteresse legittimo, infatti, è venuto emergendo come posizione soggettiva tutelata soltanto indirettamente, attraverso limposizione allamministrazione dellobbligo di curare linteresse pubblico in conformità delle norme che regolano lesercizio della funzione. Secondo la legge del 1865 il rispetto del principio di legalità si poteva ottenere attraverso il ricorso allAmministrazione autrice dellatto, ossia con il ricorso gerarchico, o con il ricorso straordinario al Capo dello Stato, rimedio anchesso amministrativo.
Si
trattava quindi di ricorsi tendenti a var valere un vizio di merito e cioè
della cattiva applicazione della discrezionalità amministrativa, la cui
valutazione era comunque compito interno
alla Pubblica Amministrazione.
La legge numero 2248 del 1865 attribuiva al giudice ordinario il potere di conoscere dei vizi dellatto amministrativo.Questa legge, però considerava come vizi solo lincompetenza e la violazione di legge, non anche l'eccesso di potere.
È stato con la legge 3761 del 1877 che per la prima volta viene considerato come vizio dell'atto amministrativo anche l'eccesso di potere. In effetti la legge non dava una definizione dell'eccesso di potere, stabilendo solo la competenza per i relativi giudizi alle sezioni unite della Corte di Cassazione, che aveva il potere di annullare gli atti che ne erano affetti.
La
definizione dell'eccesso di potere fu quindi lasciata alla dottrina e alla
giurisprudenza.
Il concetto di eccesso di potere fu quindi diversamente configurato, finché con la legge istitutiva della quarta sezione del Consiglio di Stato, fu accolta la tesi delleccesso di potere come vizio dellatto amministrativo.
La tutela del cittadino veniva affidata ad un organo giurisdizionale, il Consiglio di Stato, esterno alla Pubblica amministrazione, anche se specializzato, in quanto doveva avere competenze, sensibilità, formazione particolare per trattare la materia amministrativa. E fu proprio il Consiglio di Stato con la sentenza numero 3 del 1892, a recepire la figura dottrinale delle figure cd. sintomatiche dell'eccesso di potere.
Attraverso lopera di giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato, sulla scorta della parallela esperienza del Consiglio di Stato Francese, che nel campo era decenni più avanti di noi, si sono formate delle figure tipiche di eccesso di potere, che costituivano violazioni di vere e proprie norme giuridiche . Tali figure sono: sviamento di potere; travisamento ed erronea valutazione dei fatti; illogicità e contradditorietà dell'atto; contraddittorietà tra più atti successivi; inosservanza di circolari; disparità di trattamento; violazione e vizi del procedimento, vizi della volontà ,mancanza di idonei parametri di riferimento ed ingiustizia manifesta. Questultima merita un discorso a parte perchè, come vedremo in seguito, può essere considerata una norma di chiusura.
A
parte lelaborazione dottrinale di questi vizi, riconducibili dalla dottrina
ad un vizio della causa dellatto amministrativo, nel senso che la loro
presenza può essere considerata un sintomo (per questo sono dette anche figure
sintomatiche) del fatto che latto non
persegue la sua causa tipica e cioè
il soddisfacimento dellinteresse pubblico, si può comunque concordare sul
fatto che
leccesso di potere è un vizio che attiene all utilizzo della
discrezionalità amministrativa, nel senso che ne fa presumere la dissonanza con
linteresse pubblico e la cui presenza implica la violazione di vere e
proprie norme giuridiche.
A questo punto si pone la domanda: che cosa distingue leccesso di potere dal vizio di merito, che concerne appunto lutilizzo non corrispondente a criteri di opportunità, convenienza e buona amministrazione del potere discrezionale da parte dellorgano amministrativo?
Si suole rispondere che con l'eccesso di potere si realizza una violazione di norme giuridiche, mentre con i vizi di merito si realizza una violazione di norme non giurdiche.
Ma allora in che cosa si differenza dalla violazione di legge, per cui è ammesso il sindacato del Giudice ordinario? Se si realizza una violazione di norme giuridiche, non si è più nellambito dellattività discrezionale ma di quella vincolata e quindi della violazione della legge, in senso lato.
Per rispondere a questa apparente contraddizione più che perdersi in astratte definizioni e distinzioni che non hanno fondamento nelle norme e nei principi dellordinamento giuridico bisogna rifarsi allelaborazione giurisprudenziale del vizio, alla natura pretoria della stessa, ed al concetto di autonomia del Diritto Amministrativo.
Il
legislatore, infatti, non ritenendo sufficiente
la tutela del cittadino e dellinteresse pubblico fornita
dallinterpretazione solo formale delle leggi, secondo la loro lettera,
come richiesto al Giudice ordinario, secondo il criterio oggi recepito
dallart. 12 delle preleggi e volendo anche dare una protezione
sostanziale ad esigenze di Giustizia Amministrativa
ha introdotto, sulla scorta dellefficace esperienza francese, la
figura delleccesso di potere e ne ha attribuito l attuazione e
elaborazione ad un giudice specializzato: il Consiglio di Stato.
Per ottenere una tutela contro lingiustizia di atti della P.A. da parte di norme giuruidiche, occorre che tale ingiustizia non sia opinabile ma consista in una violazione di valori recepiti in forme specifiche per soddisfare lesigenza della certezza del Diritto, che sola soddisfa i criteri della generalità ed astrattezza. Perciò occorre la costruzione di fattispecie che debbono essere trattate nella stessa maniera nei casi in cui si ripresentano, per tutti i soggetti dellordinamento. Per questo latto ha un vizio di legittimità quando lingiustizia sostanziale è certa. Per stabilire la certezza dellingiustizia bisogna rifarsi a delle figure tipiche ,elaborate dalla giurisprudenza che costituiscono delle vere e proprie norme giuridiche, che la P.A. non può violare.
In questa maniera si ottiene la coniugazione delle esigenze di giustizia con quelle della certezza. Non a caso cè poi una figura di chiusura che è lingiustizia manifesta, in cui la certezza dellingiustizia non deriva dalla corrispondenza a figure tipiche ma è evidente di per se stessa.
In questo senso si può definire come pretoria lelaborazione giurisprudenziale del Consiglio di Stato.
Il Diritto amministrativo è nato attraverso la Giustizia Amministrativa ed ha una sua autonomia,in quanto il Giudice Amministrativo non è obbligato ad applicare lart. 12 delle Preleggi ma può dare una tutela anche sostanziale allinteresse pubblico, e quindi allinteresse del privato, quando coincide con esso, ma solo quando questo è protetto da norme giuridiche , nate dallelaborazione giurisprudenziale sulla figura delleccesso di potere .
Come
il poeta che , secondo Miguel De Unamumo, deve scolpire le nubi, così anche il Consiglio di Stato, ha
dato un contenuto e delle forme a questesigenza generica ed informe di
giustizia. Di qui è nata la Giustizia Amministrativa e la stessa autonomia
del Diritto Amministrativo.
In questo modo lavvento della giurisdizione amministrativa e soprattutto il riconoscimento delleccesso di potere come vizio di legittimità , e non solo di merito, dellatto amministrativo, ha fatto fare un salto di qualità alle situazioni soggettive protette da tale normativa , trasformandole da interessi semplici, tutelabili solo con il ricorso gerarchico, in interessi legittimi, tutelabili con limpugnazione presso un organo giurisdizionale, la cui sentenza si imponeva alla Pubblica Amministrazione.
Partendo da queste premesse si può anche ricavare la distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo: distinzione da non ricavarsi su aspetti astratti ma sulla natura delle norme che proteggono le due diverse situazioni soggettive: a) quelle protette da leggi, interpretate secondo lart. 12 delle Preleggi sono veri e propri diritti soggettivi , mentre b) quelle protette dalle norme sullutilizzo del potere discrezionale, elaborate dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, nel sindacato sulleccesso di potere, costituiscono degli interessi legittimi. Infatti e non a caso cè abbastanza accordo sul fatto che questa figura, tipica dell'ordinamento italiano, sia stata elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza a partire dal 1889, anno in cui venne istituita la IV sezione del Consiglio di Stato.( v.per es. la voce interessi legittimi su Wikipedia).
Nell'ordinamento italiano non esistono norme definitorie né delleccesso di potere né dellinteresse legittimo: l'espressione "interessi legittimi" è comunque presente in tre articoli della Costituzione: all'art. 24 con cui è stabilito il diritto di agire in giudizio per la difesa dei diritti (intesi come diritti soggettivi) e degli interessi legittimi, all'art. 103, in cui si stabilisce la giurisdizione del Consiglio di Stato e degli altri organi di giustizia amministrativa per la tutela degli interessi legittimi, e all'art. 113, dove si prevede che avverso gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la possibilità di tutelare questa posizione soggettiva in sede giurisdizionale.
Il
Problema del risarcimento del danno da violazione di interesse legittimo
Il
riconoscimento della attribuzione al giudice amministrativo del risarcimento del
danno
Nel sistema vigente fino alla fine del secolo scorso il giudice del risarcimento era sempre il giudice civile o ordinario. Da circa un decennio il sistema ha subito i mutamenti a cui si accennerà in seguito, che, peraltro, non mutano radicalmente lo schema ora riferito, salvo quanto attiene alla spettanza della giurisdizione sul risarcimento.
Lattribuzione
del risarcimento del danno solo al giudice ordinario privava di tutela il cittadino colpito da atti viziati da
eccesso di potere, in quanto il giudice amministrativo non aveva il potere di
provvedere anche al risarcimento del danno. Ciò comportava
uningiustizia soprattutto nei casi in cui
cera un pregiudizio
economico non altrimenti sanabile, in quanto lannullamento dellatto non
aveva più effetto pratico.
Tale stato di cose è apparso progressivamente sempre più insoddisfacente per levidente insostenibilità dellassenza del ristoro delle perdite obiettive di valori economici collegate a violazioni di regole di comportamento nellesercizio del potere pubblico.
La prima rottura di questo assetto si deve ad una norma del 1992, lart. 13 della legge n. 142, legge comunitaria, che ammise il risarcimento del danno in favore di soggetti che avessero subito lesioni per violazioni di norme comunitarie, o interne di recepimento, in materia di appalti di lavori pubblici o forniture.
La norma aveva cura di precisare che la relativa domanda doveva essere proposta dinanzi al giudice ordinario da chi aveva ottenuto lannullamento dellatto da parte del giudice amministrativo. Si riconosceva quindi nel caso la cd. pregiudiziale amministrativa.
Allapertura
di questa breccia ha fatto seguito un intervento molto più incisivo con il
d.lgs n. 80 del 1998, i cui articoli 33, 34 e 35, poi modificati con lart. 7
della legge n. 205 del 2000, hanno
disposto innovazioni in tre convergenti direzioni:
1) istituzione di nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo secondo blocchi di materie: controversi in materia di servizi pubblici (art. 33) e dei provvedimenti e comportamenti in materia di edilizia e urbanistica (art. 34);
2) attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione sul risarcimento del danno nelle materie della nuova giurisdizione esclusiva e in tutta larea della giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo;
3) puntualizzazione sulle forme del risarcimento del danno che può essere accordata per equivalente o in forma specifica.
Con la riforma del d.lgs. 80/1998, come modificata dalla legge n. 205 del 2000, si realizza essenzialmente una concentrazione della giurisdizione dinanzi al giudice amministrativo, che dora in poi conoscerà della legittimità dellatto e del risarcimento, così sottratto alla giurisdizione del giudice ordinario.
Lintervento delle Sezioni Unite sul risarcimento
dellinteresse legittimo (la sentenza n. 500 del 1999)
La risposta della Cassazione alliniziativa del legislatore, che comportava la rinuncia ad un contenzioso di rilevante interesse, non si è fatta attendere.
Con la sentenza n. 500 del 1999 le SS.UU. capovolgono la vecchia giurisprudenza sul diniego di risarcimento della lesione dellinteresse legittimo, attribuiscono allinteresse legittimo la dignità di posizione soggettiva equiparabile, a questi fini, al diritto soggettivo, ma costruiscono lazione risarcitoria come azione autonoma fondata sulla produzione del danno, da chiunque causato. Con la conseguenza che il giudice ordinario, investito di una domanda risarcitoria di danno prodotto da un provvedimento amministrativo che si assume illegittimo, salvo che per le materie attribuite alla giurisdizione esclusiva, non deve subordinare la propria pronuncia allavvenuto annullamento dellatto da parte del giudice amministrativo, ma può conoscere dellillegittimità dellatto ai fini dellapprezzamento dellingiustizia del danno.
I principi della sentenza n. 500 delle SS.UU., (poi ribaditi con lord. n. 23 gennaio 2006 n. 1207), producevano una sostanziale disarticolazione del sistema vigente.
Si è infatti introdotta una giurisdizione in materia risarcitoria concorrente con quella che la legge, al fine di eliminare il disagio derivante dalla necessità di percorrere le due giurisdizioni, aveva affidato al giudice amministrativo, perseguendo lo scopo della rapidità e della concentrazione della tutela dinanzi ad un unico giudice.
Si era dato vita, così, ad un sistema in cui il giudice del risarcimento poteva essere scelto dal soggetto interessato: se questi intende ottenere lannullamento dellatto si rivolgerà al giudice amministrativo entro il termine di decadenza, e potrà chiedere a questo giudice anche il risarcimento del danno in virtù della connessione che collega le due domande; ma se non sceglie la via dellannullamento dellatto può rivolgersi al giudice ordinario per il solo risarcimento del danno, entro il termine quinquennale di prescrizione.
Il
problema però nascosto in questa sentenza è che
se si attribuiva al giudice ordinario la possibilità di sindacare la
legittimità dellatto, seppure implicitamente ed in via incidentale, al fine
di stabilire il risarcimento del danno, in pratica gli si attribuiva anche il
potere di difendere gli interessi legittimi.
A questo punto sorgeva il dilemma se il giudice ordinario potesse sindacare latto anche sotto il profilo delleccesso di potere o meno. Parte della dottrina e della giurisprudenza, sulla base della considerazione che leccesso di potere era un vizio di legittimità e quindi consisteva nella violazione di norme giuridiche, era propensa per il sì.
Così facendo però il giudice ordinario veniva svincolato dallinterpretazione delle leggi alla stregua dellart.12 delle preleggi ed avrebbe dovuto applicare norme dellordinamento giuridico amministrativo, senza avere la sensibilità, la preparazione e la legittimazione per cui tale compito era stato attribuito al giudice amministrativo.
Ma proprio qui stava il vulnus dellautonomia del Diritto amministrativo e del Giudice Amministrativo, recepiti dalla Costituzione, attraverso la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, attribuiti alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Infatti il giudice naturale sulla conformità dellatto amministrativo non solo alle leggi interpretate secondo lart. 12 delle Preleggi, ma anche alle norme giuridiche del sistema giuridico del Diritto amministrativo, incluso leccesso di potere, è il giudice amministrativo.
La reazione del Consiglio di Stato e della Corte costituzionale
Nessuna meraviglia quindi che tale sentenza abbia suscitato la reazione dl Consiglio di Stato e che e sia intervenuta la Corte costituzionale a riparare questo errore di sistema.
Il principio della risarcibilità dellinteresse legittimo era stato accolto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, nel quadro, peraltro, del riparto di giurisdizione di matrice costituzionale in materia di tutela nel confronti del provvedimenti amministrativi, di cui costituiva pilastro irrinunciabile la cosiddetta pregiudizialità amministrativa.
Il Consiglio di Stato, fin dalle prime pronunce ha affermato:
1) perché possa concedersi risarcimento dellinteresse legittimo occorre che il provvedimento che ha causato il danno, se non sia stato frattanto annullato in via autotutela o su ricorso straordinario, sia dichiarato illegittimo, e tale giurisdizione spetta al giudice amministrativo;
2) il giudice amministrativo non può disapplicare il provvedimento illegittimo ma deve conoscerne la legittimità se investito della relativa impugnazione;
3 ) lazione di annullamento deve essere esperita nei termini di decadenza stabiliti dalla legge, dovendosi privilegiare lesigenza di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico.
Si vedano in tal senso le decisioni Sez. IV 15 febbraio 2002 n. 952, Sez. VI 18 giugno 2002 n. 3338; Ad. Plen. n. 3 del 2004, n. 2 del 2006 e n. 12 del 20 07
Occorre mettere in evidenza che la posizione della giurisprudenza amministrativa ha ricevuto fondamentale sostegno dalle sentenze con le quali la Corte costituzionale si è espressamente occupata del nuovo assetto della giurisdizione voluto dal d.lgs. n. 80 del 1998 come modificato dalla legge n. 205 del 2000.
La Corte Costituzionale ha poi riaffermato lo stesso principio con la sentenza 11 maggio 2006 n. 191 in cui risuona leco della disputa sul riparto di giurisdizione. Basti citare la seguente locuzione: I principi appena ricordati impongono di escludere che, per ciò solo che la domanda proposta dal cittadino abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno, la giurisdizione competa al giudice ordinario., dove è evidente il riferimento allord. n. 1207 del gennaio 2006.
E
comunque innegabile che le ricordate decisioni della Corte Costituzionale, se da
un lato hanno comportato un limitato ridimensionamento della giurisdizione del
giudice amministrativo in merito alla tutela risarcitoria, avendone escluso i
danni dovuti a comportamenti che non siano riconducibili allesercizio del
potere pubblico, dallaltro le stesse pronunce hanno avuto il merito di
consacrare a livello di principio direttamente derivato dalla Costituzione un
sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità
dell'esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela,
e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma
specifica, il danno sofferto per l'illegittimo esercizio della funzione. (sent.
11 maggio 2006 n. 191).
A questo punto, a mio modesto avviso, più che un problema di giurisdizione tra giudice ordinario e Consiglio di Stato cè una differenza sul sistema giuridico da applicare, e cioè rispettivamente:
a) il sistema civile, dato da combinato disposto dal complesso delle leggi,(in senso lato) e delle norme sullinterpretazione dellart. 12 delle Preleggi, per il primo b) il diritto Amministrativo dato dalle leggi e dalla norma sulleccesso di potere, con la successiva elaborazione da parte della giurisprudenza del Consiglio di Stato, per il secondo
A questo punto si inserisce una considerazione forse opinabile ma a mio parere giustificata da un interpretazione sistematica dell ( o degli) ordinamento giuridico e dalla ratio della norma sulleccesso di potere. La tutela tramite leccesso di potere funziona solo nei confronti dellatto amministrativo ed in stretta connessione con limpugnazione dellatto. Per questo, a mio parere, la possibilità di tutela dellinteresse legittimo si lega allimpugnabilità concreta dellatto amministrativo. In questo senso e con questi limiti deve essere intesa la pregiudiziale dellannullamento dellatto su cui insiste il Consiglio di Stato per il risarcimento del danno.
La cd. pregiudiziale amministrativa non può essere assoluta, in quanto, come hanno stabilito la Corte Europea e la Cassazione, il risarcimento del danno ha una sua tutela giuridica generale nella norme di cui al 2043 c.c. (responsabilità extracontrattuale), 1337 e1338 (responsabilità precontrattuale) e 1218 e 1223 c.c. . (responsabilità contrattuale).
Pregiudiziale a tale tutela è però liniuria e cioè lillegittimità del comportamento lesivo. Ma lillegittimità per il giudice ordinario deve essere valutata alla stregua del sistema civilistico, che obbedisce allart.12 delle Preleggi (che protegge diritti soggettivi), mentre per il giudice Amministrativo deve essere valutata, anche alla luce del sistema amministrativo, che richiede il rispetto, nellapplicazione della discrezionalità amministrativa, anche delle norme formatisi con la giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato . Pertanto si può ottenere il risarcimento del danno derivante dal giudice amministrativo anche in presenza di vizi costituiti dalle figure tipiche di eccesso di potere. In questo senso il risarcimento del danno è una forma di tutela autonoma anche degli interessi legittimi.
La
sintesi della Cassazione (ordinanze
delle SS.UU. n. 13659 e n. 13660 del 2006)
La pronuncia testé citata della Corte costituzionale non ha mancato di far ricadere i suoi effetti sullorientamento delle SS.UU., che circa un mese dopo la detta sentenza, con le ordinanze 13 giugno 2006 n. 13659 e n. 13660 hanno approfonditamente riesaminato il problema della giurisdizione sul risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, ribaltando le tesi dellord. n. 1207 del gennaio dello stesso anno.
Facendo proprie le espressioni della pronuncia del giudice delle leggi, si è affermato che la giurisdizione sullinteresse legittimo non può che spettare al giudice amministrativo, sia quanto allannullamento dellatto sia quanto alla tutela risarcitoria.
Secondo La Corte, peraltro, vanno respinte sia la tesi tutta civilistica che concepisce una azione risarcitoria autonoma davanti al g.o. perché contrasta con il principio della rapidità della tutela e del riparto della giurisdizione, sia la tesi amministrativistica, secondo cui il risarcimento del danno sarebbe subordinato al previo annullamento del provvedimento amministrativo, perché ciò comporterebbe, a causa della necessaria osservanza del termine di decadenza, una restrizione della tutela in violazione dellart. 24 Cost..
La soluzione indicata è nel senso che sia il giudice amministrativo a risarcire linteresse legittimo ma rinunciando alla pregiudiziale caduta del provvedimento.
In
sostanza, Secondo le SS.UU., anche il giudice amministrativo deve accordare la
sola tutela risarcitoria richiesta nel termine di prescrizione, disapplicando il
provvedimento non impugnato. Anche di recente le SS.UU. (ord. 7 gennaio 2008 n.
35) hanno ribadito il detto orientamento: ..in
tema di tutela giurisdizionale intesa a fare valere la responsabilità della
pubblica amministrazione da attività provvedimentale illegittima la
giurisdizione sulla tutela dell'interesse legittimo spetta, in linea di
principio, al G.A. sia quando il privato invochi la tutela di annullamento
sia quando faccia valere la tutela risarcitoria; siccome si deve escludere
la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell'atto
illegittimo e dannoso, al giudice amministrativo può essere
chiesta la tutela demolitoria e, insieme o successivamente, la tutela
risarcitoria completiva, ma anche la sola
tutela risarcitoria, senza che la parte debba in tale caso osservare il termine
di decadenza pertinente all'azione di annullamento (Cass. S.U. 13.6.2006, n.
13659; Cass. S.U. 13.6.2006, n. 13660; Cass. S.U. 28.6.2006, n. 14842)..
Va però aggiunto che secondo le ricordate ordinanze del giugno 2006, la sentenza amministrativa che negasse la tutela risarcitoria per difetto della tempestiva impugnazione del provvedimento sarebbe passibile di annullamento con ricorso in cassazione per difetto di giurisdizione ai sensi dellart. 362, comma 1, c.p.c.
La
reazione del Consiglio di Stato
L'Adunanza
plenaria del Consiglio di
Stato (n. 12/2007) si è
discostata dagli
indirizzi più recenti della Corte di Cassazione su un punto decisivo: se la domanda di risarcimento
del danno possa essere
proposta al giudice amministrativo senza che ad esso sia stato
richiesto anche l'annullamento del provvedimento che è causa del danno.
Il dissidio più acuto tra lorientamento della due giurisdizioni ha dunque ad oggetto il problema della cosiddetta pregiudiziale amministrativa, ossia la subordinazione, affermata dal giudice amministrativo e negata dalla Cassazione, della domanda di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo al previo annullamento del provvedimento medesimo da parte del giudice della legittimità dellazione amministrativa.
Inoltre, osserva ancora il Consiì glio di Stato, il potere di risarcire il danno ingiusto non costituisce una nuova materia attribuita alla competenza del giudice amministrativo, ma uno «strumento di tutela ulteriore» rispetto a quello dell annullamento, strumento che ne completa i poteri «non soltanto per effetto dell'esigenza di concentrare davanti a un unico giudice l'intera protezione del cittadino avverso le modalità di esercìzio della funzione pubblica, ma anche perché quel giudice è idoneo a offrire piena tutela» oltre che agli interessi legittimi «ai diritti soggettivi coinvolti nell'esercizio del1a funzione amministrativa
Di fronte a questa posizione la Cassazione infine con le SS.UU., a cui spetta lultima parola in tema di conflitto di Giurisdizione, con la Sentenza n. 30254/2008, in tema di pregiudiziale amministrativa, ha ribadito con vigore sua posizione costante con laffermazione del seguente principio:
Proposta
al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla
condanna al risarcimento del danno prodotto dallesercizio illegittimo
della funzione amministrativa, è viziata da violazione di norme sulla
giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla
giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela
risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che lillegittimità
dellatto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di
annullamento.
Commenti
conclusivi
Alla stregua di quanto visto sopra in tema di autonomia del sistema amministrativo, a mio parere, tale principio andrebbe precisato.
In tema di risarcimento del danno per illegittimità dellatto amministrativo occorre distinguere due casi :
a) se la richiesta di risarcimento è fatta, sempre in via autonoma, alla stregua del codice civile applicando le leggi interpretate secondo lart.12 delle preleggi, e non con un sindacato incidentale sullesercizio della discrezionalità amministrativa, lamentando leccesso di potere, lo stesso deve essere concesso sia dal giudice ordinario, che dal giudice amministrativo, il quale però nellinterpretazione delle leggi deve applicare lart. 12 delle Preleggi e quindi non applicare il vizio di eccesso di potere, se questo non configura una vera e propria violazione di legge. In questo caso non è necessaria né limpugnazione né limpugnabilità dellatto e quindi la prescrizione è quinquennale
b) quando latto è viziato solo da eccesso di potere e quindi si deve applicare il sistema giuridico amministrativo, il giudice amministrativo deve, se gli è richiesto in via autonoma, attribuire il risarcimento del danno, se latto amministrativo è ancora impugnabile, anche se non occorre il previo annullamento. Ciò comporta che la domanda deve essere fatta nel termine dei 60 giorni.
Questa conclusione si fonda sui principi del sistema amministrativo e sulla ratio della normativa sulleccesso di potere.
Il sindacato per eccesso di potere infatti è stato previsto dal legislatore del 1887 in stretta connessione allimpugnazione dellatto ed il giudizio più stringente sullo stesso, che si spinge ad aspetti che, senza tale figura, rientrerebbero nella discrezionalità amministrativa, è dovuto allinteresse pubblico e comporta il rispetto dei tempi stabiliti dal legislatore per tale tipo di tutela, che non possono essere dilatati a discrezione del ricorrente.
Tutta la giurisprudenza sulleccesso di potere si è formata proprio sulla base dellannullamento dellatto amministrativo ed ha tenuto presente i limiti, anche temporali, di tale annullabilità.
In conclusione la tutela del cittadino attraverso leccesso di potere si attua nellambito del Diritto Amministrativo, ed il legislatore lha concessa in funzione dellimpugnazione dellatto amministrativo e quindi con il rispetto del termine per limpugnazione dello stesso. In caso contrario ci sarebbe disparità di trattamento tra i cittadini che si rivolgono, nel termine di prescrizione di 5anni, al giudice ordinario, e tra quelli che si rivolgono al giudice amministrativo.
I primi non avrebbero tutela per leccesso di potere, (per i motivi sopra esposti, anche in relazione alla sopra esaminata sentenza della Corte Costituzionale), i secondi invece lavrebbero.
Se il cittadino vuole tutelarsi anche per il vizio di eccesso di potere chiedendo il risarcimento del danno può farlo, ma deve rispettare le esigenze della pubblica amministrazione e non lasciare latto in sospeso per più di 60 giorni.
Ovviamente lo stesso discorso vale se il cittadino vuole una tutela piena attraverso lannullamento vero e proprio dellatto, con tutti gli effetti che ne conseguono, incluso, anche il risarcimento del danno.
Chiaramente quando il giudice amministrativo esamina vizi di incompetenza o violazione di legge, tale limite temporale non esiste più. In tal caso, a mio parere, ma è solo un problema astratto, egli agisce per la tutela di veri e propri diritti soggettivi.
In questo senso dovrebbe essere interpretato e risolto il conflitto tra Cassazione e Consiglio di Stato: un problema che non è solo di conflitto di giurisdizione, ma coinvolge il concetto stesso di Autonomia del Diritto Amministrativo e ciò spiega lasprezza con cui tale conflitto é portato avanti.